Bank-Bürgschaften sind häufig nichtig

Sie wollen bauen und haben auch bereits das Bauunternehmen Ihres Vertrauens gefunden. Dieses Bauunternehmen will allerdings nur mit den Bauarbeiten beginnen, wenn Sie zuvor den kompletten Pauschalpreis bezahlen. Auf Ihre besorgte Rückfrage hin, wie Sie denn im Falle von einer Insolvenz dieses Bauunternehmens abgesichert seien, wird Ihnen von dem Bauunternehmen eine „selbstschuldnerische Bankbürgschaft“ einer deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse angeboten. Damit erklären Sie sich einverstanden und Sie nehmen diese Verpflichtung zur Bürgschaftserteilung in den Bauvertrag auf. Dann zahlen Sie den kompletten Pauschalpreis vorab Zug um Zug gegen Erteilung dieser Vorauszahlungsbürgschaft einer deutschen Großbank. Drei Wochen später beantragt der Bauunternehmer Ihres Vertrauens tatsächlich die Insolvenz. Sie wenden sich an die Bank um die Vorauszahlungsbürgschaft zu ziehen. Die Bank erklärt Ihnen jedoch, dass die Bürgschaft nichtig sei. Das angerufene Gericht bestätigt Ihnen einige Monate später, dass die Bürgschaft tatsächlich nichtig ist, und zwar weil entsprechend dem Bauvertrag formularvertragsmäßig eine Bürgschaft „auf erstes Anfordern“ sowie „unter Verzicht auf die Einreden im Sinne des § 768 BGB“ und „unter Verzicht auf jedwede Einrede der Aufrechenbarkeit“ erteilt worden ist.

Rechtslage

Bürgschaften dienen dazu, jemanden wirt­schaftlich abzusichern, der in Vorleistung getreten ist (z.B. Vorauszahlungs-Bürgschaft) oder der noch auf künftige Leistungen eines Dritten angewiesen ist (z.B. Fertigstellungs- oder Gewährleistungs-Bürgschaft). Mit einer solchen Bürgschaft soll das Schuldner-Ausfall­risiko zugunsten des Gläubigers abgesichert werden.

Wenn aber in formularmäßig verwendeten Vertragsklauseln (also auch in AGB’s) mit der Bürgschaft das Ausfallrisiko in unangemessener Weise auf den Schuldner abgewälzt wird, dann führt dies nach der momentanen Rechtsprechung zur Nichtigkeit der entsprechenden vertraglichen Verpflichtungsklausel und auch zur Nichtigkeit der daraufhin erteilten Bürgschaft.

Der BGH hat bereits vor einigen Jahren sog. „Bürgschaften auf erstes Anfordern“ in Formular-Verträgen für nichtig erklärt. Aufgrund einer solchen „Bürgschaft auf erstes Anfordern“ sollten dem Auftraggeber langwierige Klagen erspart bleiben. Er durfte, wenn es Probleme mit seinem Auftragnehmer gab, mit einer „ersten Anforderung“ den Bürgschaftsbetrag bei der Bank geltend machen und die Bank hatte dann im Prinzip ohne weitere Prüfung von etwaigen Einreden des Auftragnehmers den Bürgschaftsbetrag auszuzahlen. Damit ging das Ausfallrisiko auf den Auftragnehmer über. Weist nämlich der Auftragnehmer vor Gericht nach, dass er zu der eingeforderten Leistung gar nicht verpflichtet war, so dass er diese Leistung zurecht verweigert hatte, und dass deshalb die Bürgschaft hierfür gar nicht hätte ausgezahlt werden dürfen, dann trägt er das Risiko, wenn der Auftraggeber inzwischen seinerseits insolvent ist und den unberechtigterweise erhaltenen Bürgschaftsbetrag nicht mehr zurückzahlen kann. Diese Abwälzung des Ausfallrisikos auf den Auftragnehmer ist nach Auffassung des BGH zumindest in einem Formularvertrag unbillig und führt zur Nichtigkeit der entsprechenden Verpflichtungsklausel sowie zur Nichtigkeit der entsprechenden Bürgschaft.

In den sogenannten „selbstschuldnerischen Bürgschaften“ verzichtet der Bürge von vornherein auf einige Einreden. Durch diesen Einredeverzicht soll sichergestellt werden, dass der Bürge (z.B. eine Bank) nicht immer wieder neue Einreden vorbringt, um eine Inanspruchnahme möglichst viele Jahre aufzuschieben. Ohne einen entsprechenden Einredeverzicht könnte der Bürge z.B. im Rahmen einer Einrede geltend machen, dass zunächst zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer vor Gericht zu klären sei, ob der abzusichernde Anspruch überhaupt besteht (Einrede der Vorausklage). Dann bekommt der Auftraggeber das Geld unter Umständen erst Jahre später. Dies ist oft nicht gewollt, so dass häufig die vertragliche Verpflichtung aufgenommen wird, dass der Bürge auf diese Einrede zu verzichten hat. Der BGH lässt es zu, dass auf solche Einreden verzichtet wird, solange sich dies noch in einem angemessenen Rahmen hält.

Man findet z.B. in Formularverträgen die Verpflichtung, dass der Bürge auch auf die Einrede im Sinne des § 768 BGB zu verzichten hat. Damit verzichtet der Bürge auf alle Einreden im Hinblick auf die Hauptschuld. Der Bürge kann dann die Auszahlung des Bürgschaftsbetrages noch nicht einmal mit dem Argument verhindern, das zugrundeliegende Hauptgeschäft sei gar nicht zustande gekommen. Damit würde nach Auffassung des BGH aus der Bürgschaft nahezu eine Garantie werden. Dies hält der BGH zumindest im Rahmen von Formularverträgen für so überzogen, dass er sowohl die vertragliche Verpflichtung zur Erteilung einer solchen Bürgschaft als auch die Bürgschaft selbst für nichtig hält.

An noch einer Klippe kann so eine formularvertragliche Bürgschaft scheitern. Üblich ist es, dass der Bürge im Rahmen einer selbstschuldnerischen Bürgschaft auch auf die Einrede der Aufrechenbarkeit verzichtet. Diese Einrede kann der Auftragnehmer geltend machen, wenn er behauptet, dass er seinerseits eine Gegenforderung gegen den Auftraggeber habe und diese gegen die verbürgte Forderung aufrechne. Dann heißt es im Zweifel wieder viel Zeit und Geld zu investieren, bis gerichtlich klargestellt ist, ob es diese zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung überhaupt gibt. Die Rechtsprechung lässt es grundsätzlich auch in Formularverträgen zu, dass man auf diese Einrede der Aufrechenbarkeit verzichtet, um nicht die Durchsetzung der eigenen und verbürgten Forderung mit den Ungewissheiten solcher behaupteten Gegenforderungen zu belasten. Das OLG Jena lässt in einer aktuellen Entscheidung allerdings einen solchen Einredeverzicht nur dann in Formularverträgen zu, wenn es sich wirklich um ungewisse Gegenforderungen handelt. So ist nach der Rechtsprechung des OLG Jena eine vertragliche Verpflichtung zur Erteilung einer Bürgschaft ebenso wie die Bürgschaft selbst nichtig, wenn nicht ausdrücklich aufgenommen wird, dass unstreitige oder rechtskräftig festgestellte Gegenforderungen von dem Einredeverzicht ausgenommen sind. Auch wenn das OLG Düsseldorf in einer anderen aktuellen Entscheidung diese Rechtsansicht des OLG Jena nicht teilt, sollte man hier Vorsicht walten lassen.

Insgesamt kann man sagen, dass die Rechtsprechung offensichtlich vorrangig die Schutzbedürftigkeit von demjenigen sieht, der sich zur Erteilung einer Bürgschaft verpflichtet. Demgegenüber tritt der Schutz desjenigen, der eine Forderung hat und diese durch eine Bürgschaft vernünftig abgesichert sehen will, eher in den Hintergrund.

Damit man bei einer Bürgschafts-Ab­si­che­rung nicht plötzlich „im Regen steht“, sollte man deshalb sowohl bei der vertraglichen Verpflichtung zur Erteilung einer Bürgschaft als auch bei dem Bürgschafts-Text selbst besonders aufmerksam sein.

Unser Tipp

1.  Sie sollten die vertragliche Verpflichtung zur Erteilung einer Bürgschaft nicht formularmäßig in einen Vertrag übernehmen, sondern möglichst individuell mit dem Auftragnehmer aushandeln. Die meisten Einschränkungen der Rechtsprechung gelten nur für formularvertragliche Klauseln und nicht für Regelungen, die  einzeln ausgehandelt wurden (individualvertragliche Vereinbarungen). Es muss darauf geachtet werden, dass dieses individualvertragliche Aushandeln der Bürgschafts-Absicherung auch noch viele Jahre später nachgewiesen werden kann.

2. In formularmäßig verwendeten Verträgen und auch in formularmäßig verwendeten Bürgschaftstexten, darf die Bürgschafts-Verpflichtung nach der aktuellen Rechtsprechung nicht so ausgestaltet werden, dass der Bürgschafts­betrag „auf erstes Anfordern“ gezahlt werden muss. Ebenso ist eine Regelung zu vermeiden, dass auf die Einrede aus der Hauptschuld (also auf die Einrede aus § 768 BGB) verzichtet werden soll. Außerdem sollte ausdrücklich klargestellt werden, dass von einem Verzicht auf die Aufrechenbarkeit alle unbestrittenen und rechtskräftig festgestellten  Gegenforderungen ausgenommen sind.

3.  Da die Gerichte zurzeit vorrangig die Schutzbedürftigkeit der Auftragnehmer und Bürgen im Auge haben, sollte ein Gläubiger damit rechnen, dass einem der Nachweis schwer gemacht wird, den individualvertraglichen Charakter einer Regelung nachzuweisen. Darum sollte man prüfen, ob es wirklich Sinn macht, einen Individualvertrag anzustreben, in dem entweder „Zahlung auf erstes Anfordern“ oder der „Verzicht auf Einreden im Sinne des § 768 BGB“ oder ein „Verzicht der Aufrechenbarkeit auch für unbestrittene und rechtskräftig festgestellte Forderungen“ enthalten ist.

4.  Es muss damit gerechnet werden, dass die Rechtsprechung in künftigen Urteilen den Schutz solcher Auftragnehmer und von Bürgen weiter verstärkt. Klauseln mit einer Verpflichtung zur Bürgschaftserteilung ‑und auch Bürgschafts-Urkunden selbst‑ müssen also weiter kritisch hinterfragt werden.

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